Consiglio di Stato, Sezione V, 29 novembre 2024, n. 9596.
Con sentenza n. 9596 del 29 novembre 2024, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto da un consorzio stabile avverso la sentenza del TAR Calabria n.788/2024.
Il Giudice di prime cure, a sua volta, aveva respinto il ricorso presentato dal consorzio avverso la propria esclusione dalla gara concernente l’appalto integrato dei “lavori di messa in sicurezza edifici e territorio-comma 139_anno 2022. – interventi messa sicurezza finalizzati al ripristino di strutture e infrastrutture danneggiate da calamità naturali e all’aumento del livello di resilienza dal rischio idraulico e di frana”, disposta per irregolarità fiscali e per illecito professionale posti in essere da una consorziata esecutrice.
Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla portata applicativa dei due strumenti previsti dal D.lgs. n. 36/2023 per rimediare alla sussistenza di una causa escludente: (i) l’estromissione o la sostituzione dei componenti di cui all’art. 97; (ii) il self cleaning disciplinato dall’art. 96 del Codice.
Con riguardo al primo motivo di appello, con cui l’appellante si doleva della mancata attivazione della sostituzione di cui all’articolo 97 del Codice dei contratti pubblici per evitare l’effetto escludente, il Consiglio di Stato ha rilevato che ai fini dell’applicazione dell’istituto è necessario che l’offerente comunichi la sussistenza della causa escludente “in sede di presentazione dell’offerta”. Sul punto, il Collegio ha ribadito che il consorzio stabile presenta “un’offerta unitaria della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso”, dovendosi necessariamente applicare al consorzio il principio per cui l’operatore economico è tenuto a conoscere le cause di esclusione che lo riguardano “sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate”. Inoltre, facendo applicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in relazione all’istituto della sostituzione nel diverso rapporto tra offerente e impresa ausiliaria, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che deve presumersi che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti, e che tale presunzione può essere superata soltanto dalla prova del dato oggettivo dell’“incolpevole ignoranza”. Nel caso di specie, non avendo l’appellante prodotto dati oggettivi a supporto della non conoscenza delle violazioni compiute dalla consorziata ed essendosi limitato a fare affidamento sulle dichiarazioni rese da quest’ultima non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato, il Consiglio di Stato ha respinto il primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo di ricorso, l’appellante lamentava che il TAR aveva erroneamente ignorato che la consorziata esecutrice “ha interamente pagato le somme dovute”, evidenziando altresì che “la circostanza per cui tale pagamento sia intervenuto dopo il termine di presentazione delle offerte non rileva, potendo comunque valere quale misura sanante”. Il Consiglio di Stato ha respinto anche il secondo motivo, sottolineando che le violazioni fiscali e previdenziali non sono contemplate tra le cause di esclusione sanabili dopo la presentazione dell’offerta ai sensi dell’articolo 96 del Codice dei contratti pubblici, e quindi non rientrano nell’ambito applicativo dell’istituto del self cleaning.
In allegato il testo della sentenza
Dott. Francesco Castracane degli Antelminelli
