Consiglio di Stato, sezione V, ordinanza del 15 ottobre 2024, n. 8278
Con l’ordinanza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno sospeso il giudizio e rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.
Chiamato a pronunciarsi su una questione di accesso agli atti di gara, regolata dal d. lgs. n. 50/2016 ratione temporis applicabile, il Collegio ha preso atto del fatto che l’art. 53 del vecchio Codice dei Contratti pubblici contiene una “generale previsione di esclusione dell’accesso in presenza di (motivati e comprovati) “segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali”.
I Giudici Amministrativi hanno dunque rilevato che né la regola contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (e riproposta anche nel nuovo Codice dei Contratti pubblici agli artt. 35 e 36, che anzi sembrano indicare con maggior enfasi il“favor della legge italiana per l’accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale”),né in generale la giurisprudenza nazionale chiamata ad applicare tale norma“procedono quindi a un bilanciamento tra tutela dei segreti commerciali e diritto alla tutela giurisdizionale, una volta che siano comprovati entrambi”.
Da ciò discende il dubbio sulla legittimità di una norma che si pone, nei termini di cui sopra, in aperto contrasto con quanto emerge dalla giurisprudenza dell’Unione europea secondo cui “il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale” (Grande Sezione, § 121 e sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, § 52) e con il principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione (Grande Sezione, § 122)”.
In allegato il testo della sentenza
Dott.ssa Chiara Catenazzo
